当合法的遭遇不合法的监管传言.源泉

当合法的P2P遭遇不合法的监管传言

关于P2P监管，“消息灵通”人士不断放出各种传言，最近的版本是贷草案。其中提到的单笔借贷金额限制、债权转让一对一模式，直接切中当前贷行业的要害，颇有杀气。

然而，仔细分析后，却不难看出，贷草案传言中的所谓“监管措施”存在一些法律上的障碍。

一、单笔借贷限额问题

根据流行版本的传言：“草案可能还会对单一平台的单一风险敞口进行监管。同一借款人(在同一平台)的单笔借款上限为500万，借款余额上限则是2000万元；同一出借人的出借金额则不应超过其名下流动金融资产的50%，流动资产包括存款、基金、银行理财、股票等资产。”

吴卫明博士认为，这一传言如果是真实的，那么将面临与上位法的冲突问题。P2P贷属于民间借贷范畴，而我国调整民间借贷行为的法律主要是《民法通则》和《合同法》。

按照《民法通则》第90条的规定：“合法的借贷关系受法律保护。”同时，《中华人民共和国合同法》第196条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”

可见，民法通则与合同法作为民事关系的基础法律，并未对一对一民间借贷的限额作出限制。

我们换一个角度，从一般法与特别法的角度看待这一监管规则。如果将民法通则与合同法中的借贷条款看做是一般法，而将商业银行法中关于借贷的条款看作特别法，同样得不出一对一民间借贷需要设定单笔上限的结论。

那么商业银行法中是否包含了对监管机构设定民间借贷上限的授权呢？笔者查阅商业银行法的规定，也未见到此类授权。

也就是说，监管机构对民间一对一借贷设置单笔金额上限，并无明确的法律依据，但却与民法通则及合同法规定的基本民事权利相冲突。

当然，笔者认为贷平台采用小额分散化交易无疑可以降低风控压力，并且小额分散是更加适合互联的一种金融模式。但这仅仅是商业模式的比较，并不能成为对贷平台一对一单笔借款设置上限的依据。

至于单个出借人出借金额不得超过其流动金融资产50%的说法，则不仅没有法律依据，也缺乏操作性。

首先：贷平台如何鉴别出借人的金融资产数额？是承诺制还是实质审核？

其次：如果出借人虚假陈述，如何处罚？监管机构处罚谁？有没有权利处罚普通的出借人？

二、关于对债权进行“一对一”转让信息服务问题

对于这一问题，传言的表述是“草案规定贷中介在取得借贷双方同意后，可对持有期超过30天以上的融资项目债权进行一对一的转让信息服务。”这一说法存在两个法律障碍：

其一、关于是否需要取得借贷双方同意？

《中华人民共和国合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”

也就是说，合同法作为债权关系的基础法律，明确规定了债权转让只需通知债务人，而无需征得债务人同意。但如果按照传言的说法，需要征得双方同意，这与合同法是相悖的。

其二、限定债权进行“一对一”转让是否违反合同法？

《中华人民共和国合同法》第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。”显然，允许部分转让，意味着债权可以在金额上分拆转让给不同的人。

除非美国经济增长和通胀出现上行惊喜这一规定虽然没有设定上限，但显然没有设定下限。如果我们将刑法及证券法的相关规定理解为债权一对多转让的上限，那么也只有达到法定上限，才是法律所禁止的。但当前法律无法得出不能一对多进行债权转让的结论。

三、部门规章不能做出限制民事权利的规定

根据《中华人民共和国立法法》 第八十条的规定“****各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和****的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内

，制定规章。

部门规章规定的事项应当属于执行法律或者****的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者****的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。

吴卫明博士认为，如果将自然人出借资金以及借入资金的权利视为一种民事权利，则除非法律或法规有明确授权，金融监管机构不能以规章的方式予以限制。

最后需要说的是：监管首先要尊重法律，笔者宁可相信当前这些不符合法治精神的监管传言只是坊间的说法。

作者：吴卫明 博士 上海市锦天城律师事务所合伙人